עורך הדין - גיליון 54 - אפריל 2026

17 אינם ישימים כמעט כלל בחיי המעשה חובות הזהירות והאמונים - וכל מי שעוסק בליטיגציה מסחרית יודע זאת. במובן זה פסק הדין מהווה החמצה, והוא מצטרף לסדרה מתארכת ברוט "התקדימי" בעניין 18 של פסקי דין בעייתיים של בית המשפט העליון בדיני חברות. אשר למסלול הראשון (תקיפת החלטת חלוקה על בסיס מבחן יכולת הפירעון), הרי שמבחן זה נחשב לפחות אמין בהיותו מבוסס לכן, 19 על הערכות סובייקטיביות והסתברותיות הצופות פני עתיד. התערבות שיפוטית על בסיס מבחן פרשני זה היא מטבעה מורכבת ליישום: קשה להכריע מתי מתקיים חשש שהחלוקה תפגע ביכולתה ואותה מסקנה מזווית אחרת: נדירות 20 של החברה לפרוע את חובותיה. שביקשו לאשר חלוקת דיבידנד על 21 הן הדוגמאות לחברות ציבוריות זאת ועוד, מבחינה מעשית, קשה 22 בסיס מבחן יכולת הפירעון בלבד. עד כמעט בלתי אפשרי לתארך מידע שלילי שפורסם בדיעבד למועד הקובע, דהיינו להחלטת החלוקה. לבסוף, מפנה השופט מינץ בחוות ממנו מתעלם 23 ,) סאני דעתו לפסק דין חשוב שרלוונטי לענייננו (עניין השופט עמית. פסק הדין, שעסק בשאלת האחריות של דירקטורים לחלוקת דיבידנד כאשר הטענה נגדם הייתה שהחלטת החלוקה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון, רק ממחיש את הקושי בתקיפת החלטות כאמור בשל התפתחות "כלל שיקול הדעת העסקי" ויישומו 24 הרחב לצורך הגנה על דירקטורים. אשר למסלול השני (חובות זהירות ואמונים), ההפניה אליו אינה זרה לעמית, ולא בכדי הוא מכנה אותו: "הצלע השלישית המשלימה את המארג הנורמטיבי החל על הדירקטוריון בבואו להחליט על חיווה עמית דעתו 26 ורדניקוב נזכיר כי בעניין 25 חלוקת דיבידנד״. ולפיה "המגרש המתאים" (היחיד) לתקיפת החלטה בדבר חלוקת יבידנד הוא במסגרת בחינת חובותיהם של נושאי המשרה (השופט ד מעניין לציין בהקשר זה שדווקא השופט עמית תואר בעבר כמי שמגיע "מעולמו ובית מדרשו 17 ,) 17.7.2017 ( ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ 6919/15 של חיי המעשה" (ע"א סעיף א' לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין). עצמון 8762/20 ); ע״א 8.2.2022 ( בטר פלייס ישראל נ' אגסי 7829/18 ראו למשל: ע"א 18 פינרוס החזקות בע"מ נ' התובע הייצוגי 3417/16 ); ע"א 9.12.2021 ( נ׳ אסם השקעות בע״מ ); ע"א 4.8.2020 ( שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ 6913/18 ); ע"א 4.8.2021 ( דב גולדשטיין ) (להלן: "עניין ורדניקוב״). 28.12.2016 ( ורדניקוב נ' אלוביץ 7735/14 אוריאל פרוקצ'יה ושלומי שוב, "מבחן הרווח לחלוקת דיבידנד בחוק החברות: עיון מחודש", 19 : "אין הוא קל להפעלה, כי כדי לקבוע מה יהיה מצבה של 6 מו (תשפ"ב) פורום עיוני משפט החברה במועד בלתי ידוע בעתיד, על הפרשן להצטייד במעין 'אבן חכמים' הצופה מעבר לערפילי הזמן" (להלן: "פרוקצ'יה ושוב״). השופט עמית הסביר בעבר כי הכרעה בטענה בדבר חלוקת דיבידנדים תוך אי עמידה במבחן 20 ) בע"מ 2004 שיף הזנפרץ נאמנים ( 3284/19 יכולת הפירעון "כרוכה בבירור עובדתי מורכב" (ע"א ציינה השופטת רונן כי להב לפסק הדין). ואכן, לא סתם בעניין 26 ), סעיף 31.1.2021 ( נ' יוסף בר לפסק הדין). באופן דומה, 6 "אין טענה לפיה החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון" (סעיף ציין השופט כבוב כי "אין מחלוקת של ממש בין הצדדים כי החלטת החלוקה... עמדה ברוט בעניין במבחן יכולת הפירעון... שכן ממילא, בקשת האישור אינה נושאת טענה כלשהי בעניין זה" (סעיף לפסק הדין). 29 , שם דובר על 2021 " בחודש פברואר כלל תעשיות ביוטכנולוגיה בע"מ ראו, למשל, חברת " 21 נסיבות חריגות של מכירת חברה מוחזקת בעסקה שהניבה לה רווח מיידי של עשרות מיליוני ). ראו גם נסיבות של שותפות מוגבלת 7.2.2021 ,32998-01-21 ) שקלים (ת"א (כלכלית-ת"א .) 16.2.2023 ,19708-01-23 ) " (ת"א (כלכלית-ת"א מו"פ 50 ביג-טיק ציבורית בעניין " לחוק החברות. 303 סעיף 22 .) 22.3.2021 ( סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן-דב 48631-06-17 ) ת"א (כלכלית-ת"א 23 .) 3732/21 (ע"א 20.11.2022 הערעור נדחה ביום לעמדה לפיה יש להחיל ביקורת שיפוטית צרה ("מסגרתית") במקרה של תקיפת החלטת 24 חלוקה על בסיס מבחן יכולת הפירעון ראו אסף אקשטיין ודוד האן, "'בין האתמול לעתיד, בין 684-639 ) 2 כ"ד( משפט ועסקים האוצר לתחתית': אחריות דירקטוריון בגין חלוקה אסורה", ); לעמדה לפיה יש להחיל "איפוק שיפוטי" בכל הנוגע להטלת אחריות דירקטורים בגין 2021 ( חלוקות דיבידנד ראו אסף חמדני ושרון חנס, "סופה של חבס השקעות – גבולות האחריות של . ) 6.9.2020 ( אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב דירקטורים לכישלון עסקי",

בהחלטה לדחות את הבקשה 27 . נעם סולברג הסתייג מפורשות מכך) לדיון נוסף הבהירה הנשיאה מרים נאור ז"ל: "אין לומר כי נקבעה הלכה ֵף את �ֵּ ואולם נראה שיש כאן ניסיון של עמית ל ְְת ַַק 28 מחייבת בעניין זה״. . הקושי במסלול זה טמון בכך שלא ורדניקוב דעת היחיד שלו בעניין תמיד די באפקטיביות של חובות הזהירות והאמונים כדי להרתיע את הדירקטורים מקבלת החלטה אסורה (בין היתר בשל החשש להשפעה אפשרית של בעל השליטה על שיקול דעתם); ובכך שהדירקטורים רשאים לטעון, כנקודת מוצא, כי החלטת החלוקה חוסה תחת הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי", שכידוע נטמעה רשמית במשפט הגם שקיימת פסיקה השוללת את תחולתה במקרה של ( 29 י הישראל לכך מצטרפת העובדה כי בחינה שיפוטית בדיעבד 30 . חלוקה אסורה) של השאלה אם נושא המשרה אכן הפר את החובות המוטלות עליו מעוררת קושי בשל הכשל של "חוכמה לאחר מעשה" המכונה גם בשם 31 . ) hindsight bias "הטיית הידיעה בדיעבד" ( סיכום ביניים הוא פסק דין פורמליסטי, במסגרתו לשון ברוט פסק הדין בעניין לשיטתו של השופט עמית, 32 החוק מתפרשת בצורה צרה ודווקנית. הדרישה הסטטוטורית לעניין מבחן הרווח מתייחסת אך ורק לדוח הרבעוני האחרון שפורסם ואין בלתו. לטעמי, פרשנות זו אינה תואמת את תכליתו ומטרתו של חוק החברות, במיוחד כאשר אנו עוסקים בחברות ציבוריות ממונפות (דסק"ש) שמנוסות בפרקטיקה של חלוקת דיבידנדים. זאת, בהסתמך על מבחן הרווח הטכני ותזמון בנוסף, פסק הדין 33 המועד המדויק של פרסום הדוחות הרבעוניים. הוא חריג בולט במגמת ההתרחקות הפסיקתית מן ברוט בעניין הפורמליזם לטובת פרשנות תכליתית המקדמת את ההגנה על שוק 34 ההון ועל הנושים. הקושי עם חוות דעתו של השופט עמית הוא במתן הכשר לדירקטוריון להפעיל את מבחן הרווח על סמך פרשנות לשונית גרידא, גם כאשר לפסק דינו של השופט סולברג. 12-10 שם, סעיפים 27 לפסק דינה של הנשיאה נאור. 24 ), סעיף 30.8.2017 ( ורדניקוב נ' אלוביץ 1380/17 דנ"א 28 , פסק דינו של השופט עמית. להרחבה אודות הקשיים הטמונים במסלול זה ראו ורדניקוב עניין 29 לפסק דינו של השופט סולברג בעניין ורדניקוב. לעמדה המציעה לבטל את חובת 13-11 סעיפים הזהירות המוטלת על דירקטורים ראו יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג, "עלייתו של שיקול הדעת .) 2015 ( 46-23 ספר גרוס העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים", לעמדה (הרווחת) לפיה כלל שיקול הדעת העסקי לא חל על חלוקה אסורה ראו תנ"ג (כלכלית- 30 לפסק דינה 88-85 ), סעיפים 18.7.2019 ( חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ 47621-07-16 ) ת"א לפסק הדין של השופט מינץ; לעמדה 23 של השופטת רונן (והאסמכתאות שם); ראו גם סעיף 18 ), סעיף 3.8.2005 ( צבי נ' בתיה אחזקת נכסים בע"מ 4098/05 שונה ראו ה"פ (מחוזי-י-ם) לפסק דינו של השופט יעקב צבן. עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון, "'תָּּפַַש ְׂׂת ְמְֻרֻבֶּּה, לֹא תָּּפַַש ְׂׂתָּּ', האומנם? על נורמות 31 , 135 ,170-133 ספר דנציגר התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים", ); אוריאל פרוקצ'יה, "חובת הזהירות של דירקטורים ונושאי משרה: מבט פסיכולוגי 2019 ( 150 ). פרוקצ'יה אף הסביר לגבי חובת הזהירות כי "כדי 2015 ( 98-97 ,106-91 ספר גרוס וכלכלי", .) 95 להיכשל בהפרתה של החובה הזו, אין ספק שנושא המשרה צריך להתאמץ במיוחד" (שם, 27 “התשובה לכך שלילית, מן הטעם הפשוט שהדבר מנוגד ללשון החוק המפורשת..." (סעיף 32 לפסק הדין); "בהינתן הגדרתו המפורשת והמדויקת של מבחן הרווח, ובהינתן שלשון החוק תוחמת לפסק הדין). 30 את גבולותיו באופן חד וברור, הרי שלא ניתן לסטות ממנה" (סיפא סעיף , החברה מחויבת לפרסם 1970 (א) לתקנות ני"ע (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל- 39 לפי תקנה 33 לפסק הדין של השופט עמית. 26 את הדוח הרבעוני "בתוך חודשיים מיום הדוח". ראו גם סעיף מ רשות ניירות ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע" 7313/14 ראו, למשל, עע"מ 34 ): "נזכור כי המשפט - והחיים - דינמיים המה ... השכל הישר מקשה על קבלתה של 12.10.2015 ( פרשנות דווקנית לפיה די בהבדל קטן ביותר כדי לקבוע, בחינת פרשנות לעניין טבע, שהתנאים אינם שווים. גישה זו עלולה לפתוח פרצה בחוק, המאפשרת לבצע בקלות שינויים פורמליים קטי נים ולהתחמק על ידי כך מחובת פרסום תשקיף" (סעיף י"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). ): "כידוע שוק ההון 28.4.2003 ( איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר 6432/02 ראו גם בג"ץ לפסק דינו של הנשיא א' ברק). 36 הוא דינמי ומתפתח" (סעיף

לפסק הדין. 25 לפסק הדין; סעיף 36 סיפא סעיף 25 לפסק דינו של השופט עמית. 37 , סעיף ורדניקוב עניין 26

57 | עורך הדין | 2026 אפריל | 54 גליון