עורך הדין - גיליון 54 - אפריל 2026

כחודשיים בין פרסום הדוח הרבעוני שעליו הסתמך הדירקטוריון לצורך מבחן הרווח לבין החלטת החלוקה - פועלות ללא ספק לחובת הדירקטוריון (חשש לניצול אופיו הטכני של מבחן הרווח). יצויין כי היו קיצוניות אף יותר - שם אושרה חלוקת הדיבידנד להב נסיבות עניין שבועיים בלבד טרם פרסום דוחותיה הכספיים של החברה ששיקפו שינוי מהותי לרעה במצב החברה (אודותיו ידע הדירקטוריון). בעוד שהשופט עמית (כיום - נשיא בית המשפט העליון) מקדש , 42 בכל מחיר את הבחינה הטכנית של מבחן הרווח בחלוקת דיבידנד דווקא עמיתיו שקודמו מבית המשפט הכלכלי (השופטים רונן וכבוב) אינם פוסלים את האפשרות להחלת החריג למבחן הרווח ב"מקרי קצה". אמנם ניתן לטעון כי בגישתם של השופטים רונן וכבוב יש כדי אקטיביזם שיפוטי, אך לדעתי מדובר ביישום מאוזן של שיקול דעת שיפוטי בתחום דיני החברות, המאפשר התייחסות עניינית עמדה זו של השופט עמית 43 למצבים יוצאי דופן במקרים המתאימים. (ביטול דה-פקטו של החריג) עומדת בסתירה לגישתו הכללית לפיה ולמעשה מתמרצת תכנון שמנצל 44 "לכל כלל יש היוצאים מן הכלל״ "פירצה" הקיימת בחוק שאותה מתיר המבחן הצורני-לשוני. לא לכך דירקטורים נזהרו יותר ברוט התכוון המחוקק. אם עד פסק הדין בעניין לפני כל החלטה על חלוקת דיבידנד, הרי שכעת הם רגועים יחסית. נכון להיום, לאחר חלוף כשלוש שנים מאז שניתן פסק הדין בעניין , הוא נותר בתוקף, ואין פסיקה חדשה או יוזמה לתיקון חקיקתי ברוט שמשנה את עמדת השופט עמית בנוגע להפעלת מבחן הרווח בחלוקת דיבידנד. למעשה, מעיון בפסיקת בתי המשפט המאזכרת את עניין עולה כי היא מתמקדת בעיקר בזווית של דיני חדלות הפירעון ברוט (ולא בביטול הבעייתי של החריג למבחן הרווח). מאחר שפסק הדין ביטל שלא לצורך את החריג הצר שנתפר על ידי בית ברוט בעניין המשפט הכלכלי ל"מקרי-קצה" (וכמאמר השופט עמית בהקשר אחר ). הרי שעדיין ניתן להציע תיקון 45 - יש "[ש]ההלכה צומחת מלמטה" חקיקתי שיגדיר במפורש מתי ניתן לחרוג מהסתמכות אך ורק על הדוח הרבעוני האחרון שפורסם (למשל, כאשר הדירקטוריון עוצם את עיניו בעת החלטה על חלוקת דיבידנד ומתעלם מכך שבדוח הרבעוני העוקב שטרם פורסם יירשם הפסד ודאי בגלל אירוע מהותי שכבר קרה בעבר). תיקון כזה יאפשר יישום פרקטי ומדוד של החריג למבחן הרווח בחלוקת דיבידנד, וישלב בין ודאות משפטית לבין הגנה על שוק ההון וציבור המשקיעים בניירות ערך. : “עם 175 ו- 174 ), בעמודים 2023 לעמדה דומה ראו זוהר גושן ואסף אקשטיין, דיני חברות ( 42 שהעקרונות ברוט נ’ דסק”ש, רדת הספר לדפוס, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שנקבעו בו עולים בקנה אחד עם העקרונות שהתווינו לעיל לפיהם יש לראות במבחן הרווח מבחן טכני ... כפי שהטעים השופט עמית, נתונים על אירועים מהותיים הצפויים להשפיע על רווחיות החברה, אף אם טרם מצאו ביטוי בדוחות הכספיים שלה, יישקלו על ידי הדירקטורים במסגרת מבחן יכולת הפירעון, ובהתאם לחובות הזהירות והאמונים הכלליות המוטלות עליהם מכוח חוק החברות”. לעמדה דומה ראו אוריאל פרוקצ’יה, “הנחות היסוד של חוק החברות במבט לאחור”, המשפט כ”ו 43 ], דומני שזו דווקא להב ): “למרות ביקורת לא מעטה שנמתחה על הלכה זו [עניין 2020 ( 55 ,55-37 דוגמה טובה לשימוש נאות בשיקול הדעת, שיש לו זכות קיום רק בעולם של סטנדרטים”. אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ נ' עו"ד ארז חבר - מנהל מיוחד לחברת 5768/12 רע"א 44 935/89 לפסק הדין. ראו גם בג"ץ 7 ), סעיף 25.10.2012 ‏ ( מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) לפסק דינו של 2 ), סעיף 1990 ( 532 , 485 ) 2 , פ"ד מד( גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה הנשיא מאיר שמגר. לפסק דינו של השופט עמית. 73 , סעיף ורדניקוב עניין 45

הדירקטוריון יודע על הפסד ודאי שצפוי להיכלל בדוח הרבעוני העוקב שטרם פורסם. השופט עמית לא רואה בכך בעייתיות במונחי כך הוא פוסק כי "ההכרה בחובתה של החברה, 35 מבחן הרווח (הטכני). במסגרת מבחן יכולת הפירעון, לקחת בחשבון מידע עתידי, מחדדת ומבהירה מדוע אין מקום וצורך להטיל חובה זו על החברה גם במסגרת הגם שהנמקה זו הגיונה בצדה, היא בלתי אפשרית 36 מבחן הרווח״. מבחינת היישום (לא ברור כיצד מידע שלילי כאמור משתקלל בפועל ביישום מבחן יכולת הפירעון שכידוע נתון להערכות סובייקטיביות ופרשנויות רבות). קיימת אפוא סתירה פנימית בקריאתו של עמית 37 להקפיד "על יישום מדוקדק ומושכל של מבחן יכולת הפירעון״. 38 “אינה בגדר הלכה״. להב השופט עמית מוסיף כי הפסיקה בעניין , עלולה להב וממילא "החשש שמא אי הכרה בחריג שנדון בעניין לשמש קרקע פורייה לפרקטיקה פסולה מצד חברות, שתבצענה גם אם 39 חלוקות מבלי לעמוד במבחן הרווח... הוא חשש רחוק״. נניח שזה נכון, התזה של עמית מכשירה את השרץ: לשיטתו גם אם הדיבידנד יחולק (בגלל שלשון החוק מאפשרת זאת), אין מה לדאוג: כי ניתן יהיה לרדוף אחר הדירקטורים בטענה כי אלו הפרו את זו תוצאה עקומה, שהרי תפקידה של 40 חובותיהם בהחלטת החלוקה. הלשון אינו אלא לסייע בהגשמת התכלית של החלטת החלוקה (הגנה על הנושים). לפי גישת עמית, אפשר להבריח את הכסף מהחברה ולגרום לנזק, אבל יש לכך פתרון בדיעבד: לא ימנעו מהנושים לתבוע את הדירקטורים (ומבטחיהם). אבל האם זו "הגנה" אפקטיבית בשוק ההון? האם יש בה כדי למנוע עיוות דין? הרי לשלוח את הנושים להגיש תביעה אחרי שהדיבידנד חוּּלק, זה כמו לסגור את דלת האורווה אחרי שהסוסים ברחו. לטעמי, הפרשנות (התכליתית) שמציעה השופטת רונן סבירה יותר: מניעה מראש של חלוקת הדיבידנד, במיוחד כשמתקיים חשש לניצול כאמור לעיל, ניצול כזה הוא אכן אפשרי 41 הטכניות של מבחן הרווח. משום שהדוחות הרבעוניים מתפרסמים בפועל במועד שנקבע על ידי החברה (מרחב תמרון של "בתוך חודשיים מיום הדוח"). ביישום ): החלטת החלוקה התקבלה ביום ברוט לענייננו (נסיבות עניין שפורסם 2018 , בהסתמך על דוח הרבעון השלישי לשנת 17.1.2019 , כאשר במועד החלוקה כבר היה ידוע לדירקטוריון 25.11.2018 ביום שבדוח הרבעון הרביעי שטרם פורסם היה צפוי להירשם הפסד ודאי. העובדה כי החלטת החלוקה התקבלה לאחר שהסתיים הרבעון שלגביו נרשם ההפסד (אודותיו ידע הדירקטוריון), והעובדה כי חלפו עמדתו הנחושה של השופט עמית היא כי לא ניתן "להרחיב" את מבחן הרווח גם מחמת 35 שיקולי מדיניות: "אם יוסר רבעון ראשון ויוסף רבעון עוקב, מדוע לא יוסרו שניים ויוספו שניים, או לפסק הדין). עם כל הכבוד, מדובר בטיעון שגוי. בענייננו דובר על נתונים 30 אולי שלושה" (סעיף (הפסדים ידועים) שהיו אמורים להיכלל בדוח הרבעוני העוקב והיו בידיעת הדירקטוריון במועד החלטת החלוקה, וזאת בשונה מהדוחות הרבעוניים העתידיים שאינם אלא תחזיות (רווחים משוי ערים) ביחס לאירועים שטרם התרחשו ואולי לא יתרחשו כלל. לפסק הדין. 32 סעיף 36 לפסק הדין. 40 סעיף 37 לפסק הדין. 17 סעיף 38 לפסק הדין. 35 סעיף 39 לחוק החברות שכותרתו "אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה". 311 ראו גם סעיף 40 : "בכך סללה השופטת ... אפשרות של 8 ו- 7 לעמדה דומה ראו פרוקצ'יה ושוב, בעמודים 41 סטייה 'טכנית' מהוראות החוק כדי להשיג יעדי צדק שלשונו הדווקנית של החוק עמדה להם לרועץ ... טוב היה עושה השופט [כבוב], לטעמנו, לו הצטרף לגרסתה של השופטת רונן כפשוטה, וללא אפולוגטיקה מיותרת. מכל מקום, כפי שנבהיר להלן מבחן הרווח המטריד, או לפחות שצריך להטריד כל דירקטוריון בהחלטתו לחלק דיבידנד או להימנע מכך במקרי ביניים מרובים, איננו פשוט להפעלה כלל ועיקר".

2026 אפריל | 54 גליון | עורך הדין | 58