גיליון עורך הדין מס' 55 אוקטובר2026

חוזים | בעיני עורך הדין

בחיפזון, לרוב בהעתקה מחוזה קודם שהועתק אף הוא מקודמו, בלי התאמה לעסקה שלפנינו ובלי בחינת סוגי המחלוקות הצפויות בה. המחיר של הרשלנות הזאת אינו תיאורטי. סעיף שנוסח בשולי הדיון מוליד התדיינות מקדמית ממושכת בשאלת הסמכות עצמה, שנים לפני שהמחלוקת האמיתית נבחנת לגופה. תניית בוררות עמומה, תניה שאינה מבחינה בין סוגי מחלוקות, תניה הקובעת מנגנון שאיש מן הצדדים אינו מסוגל להפעילו בפועל, כל אחת מאלה מסוגלת למחוק הסתברות הסכסוך אינה 3 את מלוא הרווח שהעסקה נועדה להניב. שולית אלא צפויה, ואילו הסיכון הנובע מסעיף שאינו מנוסח כראוי אינו מתומחר כלל. בעסקאות חוצות גבולות התמונה חמורה עוד יותר, שכן לצד שאלת המנגנון מתעוררות שאלות של דין חל, מקום הדיון ושפת ההליך, וכל אחת מהן מסוגלת להאריך את ההתדיינות בשנים ולהעביר את מרכז הכובד מן העסקה אל הפרוצדורה. להתחיל דווקא מהסכסוך ההצעה שאני מבקש להעלות פשוטה במידה שעלולה להטעות. יש להעביר את סעיף יישוב הסכסוכים אל ראשו של החוזה ולדון בו ראשון. אין מדובר בשינוי טיפוגרפי אלא בשינוי בסדר החשיבה. מי שנדרש להכריע בפתח המשא ומתן כיצד ינוהל סכסוך עתידי, נדרש למעשה להגדיר מה טיב היחסים שהוא מבקש ליצור, מה מידת האמון שהוא מוכן להעניק ומה גבול הסיכון שהוא נכון לשאת. לשינוי הזה היגיון מובהק. בפתח ההתקשרות האינטרסים מקבילים והאמון בשיאו. זהו הרגע היחיד שבו ניתן לעצב מנגנון הכרעה מאוזן, בשעה שאיש אינו יודע מי מן הצדדים ייהנה ממנו בעתיד. בסוף המשא ומתן, ובוודאי לאחר שפרץ הסכסוך, כל בחירה במנגנון היא כבר מהלך טקטי. הדיון המוקדם מאפשר גם התאמה אמיתית של המנגנון לעסקה שלפנינו. גישור, בוררות, מומחה מכריע, מנגנון הסלמה מדורג או שילוב ביניהם, כל אחד מהם מתאים לסוג אחר של התקשרות ולסוג אחר של מחלוקת. הסכם הפצה ארוך טווח מחייב מנגנון אחר מזה הנדרש בעסקת מכר חד פעמית, והתקשרות בין בעלי מניות מחייבת מנגנון שיאפשר גם המשך שותפות וגם פרידה מסודרת. כדי לבחון אם יש בטענה זו ממש, ערכתי סקר בקרב עורכי דין ואנשי עסקים העוסקים בכריתת חוזים מסחריים. ממצאי הסקר מאששים את הנחת המוצא ומלמדים עד כמה מעטים הם המקרים שבהם נדון במסגרת 2019-2026 הסעיף באמת. המחקר בוצע במהלך השנים 4 הכשרה של כאלפיים עורכי דין ואנשי עסקים בקורס בוררות וגישור.

סעיף יישוב הסכסוכים: מסופו של החוזה לראשו סעיף יישוב הסכסוכים נדחק לא פעם לסוף החוזה ולסוף המשא ומתן החוזי, אף שהוא עשוי לקבוע כיצד תתנהל המחלוקת היקרה ביותר בין הצדדים. פרופ’ גדעון פישר מציע להפוך את סדר החשיבה: לדון במנגנון ההכרעה בתחילת המשא ומתן, להתאים אותו לעסקה, ולהפוך אותו מכלי תגובתי לכלי של ניהול סיכונים הסעיף שנשאר לסוף כמעט כל חוזה מסחרי הנכרת היום בישראל ובעולם בנוי בסדר זהה. תחילה ההגדרות והמבוא ולאחר מכן התמורה, לוחות הזמנים, ההצהרות והמצגים, ובסופו של המסמך אחרי סעיף הכתובות ולפני שורת החתימה, חבוי לו הסעיף שכותרתו ״יישוב סכסוכים״. מיקומו אינו מקרי. הוא משקף במדויק את מעמדו בעיני הצדדים ובעיני יועציהם המשפטיים. זהו הסעיף האחרון שנוסח, האחרון שנדון ולא אחת כזה שלא נדון כלל. הכינוי 2 . late night clause לא בכדי הודבק לו באנגלית הכינוי הציני מתאר נאמנה את המתרחש בחדר המשא ומתן. לאחר שעות של דיון בתמורה, במנגנוני ההתאמה, בחלוקת האחריות ובתנאי היציאה, כשהצדדים עייפים והמסמך כמעט מוכן לחתימה, מגיע תורו של הסעיף שנועד להסדיר את מה שיקרה כאשר הכול ישתבש. הוא נוסח 1 פרופ’ גדעון פישר מאת:

. מכהן כיו״ר לשכת הבוררים בישראל, כיו״ר CIArb בארגון הבוררות הבינלאומי Fellow פרופ’ עו״ד גדעון פישר, מייסד משרד עורכי הדין ד״ר גדעון פישר ושות׳, בורר בינלאומי מוסמך וחבר בדרגת 1 (משותף) ועדת בוררות וגישור וכיו״ר פורום יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות בלשכת עורכי הדין בישראל, וכנשיא מרכז פישר להכשרת בוררים. שופט לשעבר בבית הדין לבוררויות בינלאומיות של , ומרצה בלימודי הבוררות הבינלאומית בקיימברידג׳ ובאוניברסיטת רייכמן. מחבר הספרים חוזה M.LL ׳ ) בפריז. מוסמך למשפטים בהצטיינות מאוניברסיטת קיימברידג ICC( לשכת הסחר הבינלאומית .)2024 , ), בוררות בעולם העסקי (עם ד״ר אליהו וינוגרד) ומהפכת הבוררות – בראי הבוררות המסחרית הבינלאומית (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין 2002 , לעניין (דיונון . שתי הגרסאות מתארות את אותה תופעה: דיון בסעיף בשעה שבה איש כבר אינו מסוגל לדון בו לגופו. clause midnight הכינוי מופיע בספרות גם בגרסה 2 על סיווגן של תניות בוררות פגומות, ובכלל זה אי התאמה, עמימות ואי ישימות, ראו: 3 A. Redfern and M .Hunter ,Law and Practice of International Commercial Arbitration3( rd ed )1999 ,.paras 3-63 .to.3-68 , שבסופה קיבלו הצדדים חוות דעת מייעצת 1948 בנספח להסכם משנת and דוגמה מאלפת היא בוררות התעבורה האווירית שבין איטליה לארצות הברית: מחלוקת שנמשכה שנים על משמעות המילה בלבד, שכן כך עיצבו מלכתחילה את מנגנון ההכרעה שלהם, ראו: J.R .Stevenson ,International Arbitration ,American Journal of International Law 413 ,413 )1966( )2(60 n.414 ,1. הממצא עולה בקנה אחד עם המחקר האמפירי הקלאסי בתחום, שלפיו אנשי עסקים ממעטים להיזקק לסנקציות משפטיות כדי ליישב מחלוקות חוזיות, ראו: 4 Stewart Macaulay ,Non-Contractual Relations in Business :A Preliminary Study ,American Sociological Review.55 )1963( )1(28

תשפ"ז | 55 גליון | עורך הדין | 32