גיליון עורך הדין מס' 55 אוקטובר2026

למיקום עשויה להיות גם נפקות פרשנית, ואת הדברים אני מציג כדין רצוי ולא כדין מצוי. סעיף שנדון בפתח המשא ומתן והוצב בראש המסמך קשה יותר לתיאור כתנאי סטנדרטי שנבלע ב״אותיות הקטנות״, שאלה שעשויה להתעורר כשנטענת טענה לפי דיני החוזים האחידים. ומשעה שהפרשנות החוזית בוחנת את ההסכם כמכלול ואת אומד דעת הצדדים בעת הכריתה, סעיף שהוצב בחזית מחזק את הקריאה שלפיה ודאות עסקית ומניעת מבוי סתום עמדו בליבת ההתקשרות. כשהמנגנון עומד למבחן אכיפתן של תניות מדורגות ממחישה זאת היטב. במשפט האנגלי גובשה שורת תנאים לאכיפתה של תניה כזו עליה להקים חובה בת אכיפה להיזקק להליך חלופי, לנסח אותה במפורש כתנאי מוקדם לפנייה לערכאות, ולהגדיר את ההליך עצמו בבהירות ולפי קריטריונים אובייקטיביים, לרבות מנגנון מינוי שאינו טעון הסכמה נוספת של תניה שנוסחה בחיפזון בסוף המסמך מתקשה לעמוד 12 הצדדים. בתנאים אלה. תניה שנדונה בפתח המשא ומתן, שדרגיה פורטו ולוחות הזמנים שלה נקבעו, עומדת בהם כמעט מאליה. בישראל נעשו בשנים האחרונות צעדים חשובים בכיוון זה. חובת הבחינה של הליכי גישור בפתח ההליך השיפוטי ומגמת ההרחבה של ההסדרים המקדמיים מלמדות שמערכת המשפט מבינה את הכיוון. אלא שכל אלה פועלים לאחר שהסכסוך כבר פרץ. עורך הדין המנסח חוזה נמצא במקום מוקדם ומשפיע הרבה יותר. בידיו האפשרות לקבוע את כללי המשחק בטרם החל, וכל עוד סעיף יישוב הסכסוכים נותר במקומו המסורתי, ההזדמנות הזאת מוחמצת שוב ושוב. מהסוף להתחלה העלאת הסעיף לתחילת החוזה הופכת אותו מכלי טכני לכלי ניהולי ואסטרטגי, ואינה מחייבת תיקון חקיקה או שינוי בכללי האתיקה. די בהחלטה של מנסחי החוזים לשנות סדר. אני קורא לחברי הלשכה לאמץ את השינוי בטיוטות שהם מכינים, ולמוסדות המלמדים דיני חוזים לעשות כן בתוכניות הלימוד. בפועל, די בכך שהישיבה הראשונה עם הלקוח תיפתח בשאלה מה יקרה אם הדברים לא יתנהלו כמתוכנן, וכיצד הוא מבקש שהמחלוקת תיפתר. השאלה הזאת, הנשאלת בעיתה, שווה יותר מכל ניסוח מלוטש שייכתב לאחר חצות. החוזה נחתם ברגע של אופטימיות. תפקידו של עורך הדין להיערך גם לרגע שבו האופטימיות פוגשת מציאות מאתגרת.

אפשר לטעון כנגד ההצעה שאין טעם להעמיס על תחילת המשא ומתן דיון בסכסוך שטרם נולד, ושדיון כזה יטיל צל על יחסים שזה עתה נרקמו. הטענה מובנת אך אינה עומדת במבחן המציאות. איש אינו סבור שדיון בתנאי היציאה מהסכם מייסדים פוגם ביחסי המייסדים, ואיש אינו רואה בפוליסת ביטוח הזמנה לאסון. מנגנון יישוב סכסוכים הוא בדיוק זה. הוא אינו נבואה של כישלון אלא תנאי לניהול מסודר של הצלחה ארוכת טווח. מיישוב סכסוכים לממשל חוזי בחינת הנושא בראייה רחבה יותר מתכתבת עם מגמה מובהקת ההופך בהדרגה ‎ADR בעולם יישוב הסכסוכים האלטרנטיבי מריאקטיבי לפרואקטיבי. בעוד שבעבר נתפס מנגנון יישוב הסכסוכים כ״גלגל הצלה״ טכני ומשני שנשלף באירועי קריסה, . Contractual Governance ‎ כיום הוא מוכר כמנגנון של ממשל חוזי ביטוי מובהק לכך הוא המעבר למנגנונים מדורגים, המחייבים תחילה משא ומתן בין ההנהלות, לאחריו גישור או בוררות, ורק לבסוף פנייה לערכאות. תניות אלה זוכות למעמד של תנאי מוקדם 8 להגשת תביעה ולא של המלצה בעלמא. המחיר של הימנעות מטיפול מוקדם אף ניתן לכימות. סקר תקופתי הבריטי מעריך כי יישוב מוקדם של סכסוכים בגישור ‎CEDR של מרכז חוסך למשק הבריטי כשמונה מיליארד ליש״ט בשנה בזמן ניהול בפריון, ביחסים עסקיים שניזוקו ובהוצאות משפטיות, תשואה של 9 כמאה לאחד על עלות ההליך עצמו. בצד זאת, גופי תקינה בינלאומיים רואים זה שנים ביישוב סכסוכים התקינה 10 רכיב בניהול האיכות של הארגון ולא אירוע חיצוני לו. בתחום זה מכוונת אמנם בעיקרה ליחסי ארגון וצרכן, אך התפיסה שביסודה, שלפיה המנגנון מתוכנן מראש ואינו מאולתר בדיעבד, יפה לא פחות ליחסים מסחריים בין שווים. גם למיקום יש משמעות למיקומו של הסעיף נודע גם ערך התנהגותי, בשתי בחינות. ראשית, מסגור מערכת היחסים ובו סעיף המופיע לצד מטרות ההסכם והגדרות היסוד משדר כי הצדדים מחויבים לשותפות ארוכת טווח, לשקיפות ולפתרון משותף של מחלוקות. שנית, בלימת הסלמה מוקדמת ובה הצבה בולטת וקדמית של מנגנון הידברות מחייב כגון חובת פנייה לגישור או פגישת מנכ״לים, מונעת מצב שבו צד נפגע רץ באופן אימפולסיבי להגשת תביעה. הסעיף משמש כ״בולם זעזועים״ 11 חוזי הנמצא במוקד התודעה של הצדדים מהרגע הראשון.

8 : על מעמדן ואכיפתן של תניות יישוב סכסוכים מדורגות ראו Gary B .Born ,International Commercial Arbitration(3 rd ed 2021) Multi-Tier Approaches to the Resolution of International Disputes ) A .Reyes and W .Gu eds.314–294 2021 ( :‎ וכן 9 CEDR ,The Eleventh Mediation Audit .)11 ׳ בהליכי גישור מסחריים (שם, בעמ 87% מגשרים בבריטניה, מלמד גם על שיעור הסדר מצטבר של 461 הסקר, המבוסס על ‎.30 )2025( 10 ISO 10003:2018, Quality Management Customer Satisfaction Guidelines for Dispute Resolution External to Organizations (2nd ed., 2018); ISO 10002:2018 : ולצדו 11 Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow (2011); ובעניין הסטת המיקוד מעמדות לאינטרסים בפתח ההתקשרות ראו Roger Fisher, William Ury and Bruce Patton, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In (3rd ed., 2011). 12 ‎ ,לעניין דרישת הלשון המחייבת ראו שם at;]35[ ‎ ,ולעניין המדיניות שביסוד אכיפתן של תניות אלה ראו שם at.]58[ ‎ Ohpen Operations UK Ltd v Invesco Fund Managers Ltd [2019] EWHC 2246 (TCC), at [32] (O’Farrell J).

תשפ"ז | 55 גליון | עורך הדין | 34