עורך הדין - גיליון 53

היסוד של המשטר. במילים אחרות - ביקורת שיפוטית בהעדר מקור הסמכה פורמלי, היא רצויה ומוצדקת במקרה מעין זה. נראה אפוא כי ניתן להצביע על מבוכה מסוימת: שופטים, המחויבים כולם לעקרונות המשפט הפוזיטיבי ("המשפט כעובדה", כדברי השופט שטיין), ואשר מכירים להלכה כי יכול להיות פער בין הדין המצוי לבין הדין הרצוי, מגיעים כולם לאותה תוצאה, בדרכים שונות, באופן שמשקף אי הסכמה בשאלות יסוד שעניינן היחסים בין הרשויות, ואף סותר, לפחות לפי חלק מהגישות, את פסיקת בית המשפט לאורך עשרות בשנים בדבר מעמדה של הכנסת. מבוכה זו, דורשת הסבר. , המתבטאת בשני תפיסת השפיטות ההסבר אותו אציע, נעוץ ב ) זיהוי ואף פיתוח של נורמה החלה על הנושא הנדון בפני 1( : אלו ) קיומה של סמכות לבית המשפט לדון בנושא 2( ; בית המשפט בשל עצם קיומה של אותה נורמה, וזאת הגם שלהלכה נושא השפיטות נפרד הוא משאלת הסמכות. במילים אחרות, המשותף לגישות השופטים בבג"ץ הסבירות, הוא תפיסה שלפיה בית המשפט העליון רשאי לפתח עילות משפטיות חדשות גם אם אלה אינן נובעות מהוראות ברורות הקבועות בחוק או בחוקה, והוא קונה סמכות להתערב בשל עצם קיומן של עילות אלה. כל זאת, כאשר טיבן של אותן עילות והבסיס התאורטי שמאחוריהן שנוי במחלוקת בין השופטים ואף סובל מחולשות בולטות. במילים אחרות, בית המשפט יוצר את הדין, וקונה את הסמכות לפסול אקטים של רשויות השלטון האחרות, ואף של הרשות שמיוחס לה מעמד של אספה מכוננת, מתוך תפיסה לפיה מקום בו יש דין, בהכרח יש גם דיין; ומאחר שהשאלה מהו הדין (כלומר, במקרה זה, מהי העילה מכוחה ניתן לבקר את חקיקת היסוד; ומהו מקור

הסמכות של בג"ץ לעשות כן), אינה מקבלת תשובה ברורה, נמצא , היא המכנה המשותף של שפיט כי העמדה בדבר היות הנושא ההלכה שנפסקה. אפרט עוד בעניין זה. התפיסה המסורתית של דוקטרינת השפיטות הייתה כי בית המשפט לא יתערב בנושאים שאופיים הדומיננטי פוליטי או מדיני. דוקטרינה זו, כפי שהובהר בפסיקת בית המשפט משאלת הסמכות. אמנם, בראשית נפרדת במרוצת השנים, היא שנות המדינה האבחנה בין דוקטרינות השפיטות והסמכות הייתה מטושטשת בחלקה וניתן למצוא פסקי דין שבהם דחיית העתירות נומקה בחוסר שפיטות, מה שהוביל בשורת הסעד גדעון ועניין ערי ז'בוטינסקי לדחייתן מחמת חוסר סמכות (עניין ). ברם, ברבות השנים התחדדה האבחנה בין שפיטות ריינר , עמדו השופטים זילברג גנים לאומיים ובין סמכות. כך, בעניין וויתקון, כל אחד בנפרד, כי השפיטות והסמכות הם עניינים נפרדים. שם גם תיאר זילברג את דוקטרינת השפיטות כהעדר "מסגרת משפטית" לדון בעניין מסוים. . שם, הונחה על בעניין רסלר תפיסה זו השתנתה מקצה לקצה ידי הנשיא ברק התפיסה לפיה "הכול שפיט" מבחינה נורמטיבית (לאמור: ניתן לנקוט עמדה משפטית ביחס לכל פעולה אנושית), וכי מוצדק וראוי למסור להכרעת בית המשפט כל סכסוך או מחלוקת בין פרטים או בין הפרטים לבין השלטון ("שפיטות מוסדית"). זאת, בחריג הנוגע לאמון הציבור, שעשוי להביא לכך שבית המשפט ימשוך את ידיו מעיסוק בנושא מסוים. השפיטות המוסדית, נתפסת כהמשך טבעי ומתבקש של תפיסת השפיטות הנורמטיבית, שכן מקום בו קיימת נורמה, קיימות אמות מידה משפטיות להפעלתה וקשה למצוא הצדקה לכך שבית משפט ימשוך את ידו מהכרעה בעניין שבפניו. בתוך כך, תפיסת שפיטות זו, שהיא כמובן פרי בחירה ערכית להעצים את מעמד המשפט בחברה, מתאפיינת ברתיעה חזקה מפני מצב של "חלל נורמטיבי", או מצב בו "יש דין ואין דיין" (ודין, כאמור, קיים בהכרח) ובו כבולות ידיו של בית המשפט מלהושיט סעד, מה שנתפס כהתנערות מהתפקיד השיפוטי ואף כחוסר רציונליות, לאור התפיסה הכוללנית של המשפט. בנקודה זו, נראה כי מתלכדים הקווים: בניגוד לדיון בדבר המגבלה על סמכותה המכוננת של הכנסת ומקורות סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת היסוד, שהעלה כאמור נימוקים שונים בקרב השופטים, הרי ששאלת השפיטות מצויה בקונצנזוס בקרב רוב שופטי בג"ץ, שהניחו את שפיטותה של הסוגיה שבפניהם כמובן מאליו. יתר על כן, ראיית בית המשפט את עצמו כמי שמעצם תפקידו מוקנית לו הסמכות להתערב בחקיקת יסוד, דומה לדוקטרינת השפיטות ולטעמים שבגינם אין להכיר, ככלל, באי-שפיטות מוסדית. יש דין (לאמור: הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת יסוד), ומשכך אין הצדקה כי לא יהיה דיין (לאמור: תפקיד בית המשפט הוא לאכוף מגבלה זו). אם בית המשפט לא ידון בנושא, ביקום בו אין "חלל נורמטיבי", המשמעות היא כי בית המשפט איפשר פעולה בניגוד לדין ולמעשה מעל בתפקידו. בכך, שאלת השפיטות ושאלת הסמכות התמזגו וניתנה להן תשובה אחת - הכול שפיט, וכל אקט שלטוני כפוף לביקורת שיפוטית.

37 | עורך הדין